Dúvida Franquia – Capital de Giro.

Pergunta: Temos uma pequena rede de lojas. Algumas delas estão no modelo de franquia. Ocorre que, com o fechamento de diversas unidades que encontram-se localizadas em centros comerciais, o nosso fluxo de caixa foi reduzido. Assim, gostaríamos de saber se existe alguma maneira de obtermos acesso ao crédito com baixo custo?

Resposta: Inicialmente, sempre indicamos que nossos clientes procurem consultores financeiros. Pois, apenas assim, conseguirá ter uma análise real do seu mercado.

No entanto, no seu caso, onde você já possui algumas unidades no sistema de franquia, através do qual são formalizadas relações jurídica entre franqueadora e franqueados, onde a franqueadora recebe royalties, indicamos a utilização da securitização de recebíveis.

Em casos similares ao seu, alguns de nossos clientes vêm optando pela securitização dos royalties como uma forma de acesso imediato a caixa, com custos mais baixos. Mas o que seria uma securitização?

“securitização é um processo através do qual uma variedade de ativo realizáveis é empacotada na forma de título e/ou valores mobiliários (debêntures emitidas por um Sociedade de Propósito Específico ou cotas emitidas um Fundo de Recebíveis) e então vendidos a investidores.”[1].

A securitização de recebíveis também é muito utilizada para o financiamento da expansão da rede, visto que os custos são mais baixos. A securitização de royalties vem ganhando muitos adeptos e investidores com interesse nesse segmento.

[1] Machado. Tiziane. Manual Jurídico para Franqueadores e Franqueados. 2006.

Shopping Center – Cláusula de raio.

Em decisão proferida na terça-feira, 2, o TRF da 1ª região manteve condenação imposta pelo Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica ao Shopping Iguatemi de São Paulo. Na ocasião, o Tribunal da autarquia entendeu ser um ilícito concorrencial a imposição a lojistas de cláusulas contratuais que impediam a abertura de novas lojas num raio de 3 a 5 km contados do centro do terreno do empreendimento, a chamada cláusula de raio.

Além aplicar multa, o Conselho proibiu o uso desse tipo de dispositivo contratual para locação de seus espaços comerciais.

A deliberação do TRF-1 ocorreu em sede de recurso, após a Justiça reverter a condenação do shopping em primeira instância. No Judiciário, o caso contou com a atuação da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade, sob a liderança do procurador-chefe da autarquia, Walter Agra, e execução do procurador Humberto Cunha dos Santos.

De acordo com Agra, a ação representa um avanço no entendimento sobre ilicitudes em contratos com cláusulas de raio.

“A decisão também reconhece a competência do Cade para analisar e aplicar a legislação antitruste brasileira, sendo mais um importante marco na estabilização da segurança jurídica que os agentes de mercado precisam para o desenvolvimento de uma economia forte, com sensíveis benefícios aos consumidores.”

Em seu voto, o desembargador Jirair Aram Meguerian argumentou que é dever do Estado garantir a liberdade de escolha do consumidor e que esse tipo de prática é passível de punição pela legislação antitruste, uma vez que prejudica a livre competição no mercado.

“Cabe ao lojista decidir se quer ou não abrir outra franquia em outro shopping/empreendimento, próximo ou não, de onde já se encontra estabelecido, e é dever do Estado proteger o consumidor de medidas que venham a ferir sua liberdade de escolha, sob pena de grave infração à liberdade de iniciativa, à livre concorrência e à defesa do consumidor.”

Entenda o caso

O processo ganhou repercussão por ter sido a primeira matéria julgada no Cade sobre cláusula de raio. O Shopping Iguatemi/SP foi multado durante julgamento realizado em 2007 em razão da prática.

Para o Conselho, a conduta lesou os comerciantes e shoppings centers concorrentes, além dos interesses dos consumidores, que acabaram sendo privados de escolher o local mais conveniente para a realização de compras. Por essa razão, também determinou que o Iguatemi se abstivesse de incluir e exigir cláusulas de raio em seus contratos de locação de espaços comerciais.

Desde o julgamento do caso, a autarquia tem fortalecido a jurisprudência sobre o tema. A decisão do TRF-1 reforça o papel da autoridade antitruste no combate às infrações contra a ordem econômica e do Poder Judiciário em valorizar os preceitos constitucionais da livre concorrência e da defesa do consumidor.

Fonte: https://migalhas.uol.com.br/quentes/340019/iguatemi-nao-pode-impedir-lojistas-de-abrirem-filiais-em-concorrentes

Dúvida Representante Comercial

Pergunta: Sou representante comercial e na semana passada meu contrato foi rescindido quais são os meus direitos?

A atividade desenvolvida pelo representante comercial é uma das mais antigas. Assim, uma das grandes conquistas da categoria foi a Lei n° 4.886/65, que estabeleceu em um dos seus artigos o direito a indenização pelos anos de serviços trabalhados, quando a rescisão do contrato por prazo indeterminado decorrente de ato unilateral do representante. Se a rescisão for de contrato por prazo determinado, eventual prejuízo ocasionado pela rescisão sem justa causa será objeto de demanda judicial por perdas e danos, em conformidade com o Código Civil.

Desta maneira, como a própria legislação, aborda o assunto, de maneira resumida e objetiva o representante comercial terá direito: a) a indenização não poderá ser inferior a 1/20 (um vinte avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação comercial, se houver contrato escrito; b) a indenização será igual a 1/15 (um quinze avos) do total da retribuição aferida no exercício da representação, se não houver sinal assinado; e) para efeito do cálculo da indenização, as comissões pagas pelo representado ao representante deverão ser corrigidas monetariamente, a fim de que se apure o real valor do prejuízo a ressarcir.

Dúvida Franquia – Investimentos.

Pergunta: Temos uma empresa que possui uma rede de lojas espalhadas pelo nordeste brasileiro. Estamos estudando a possibilidade de franquear o nosso modelo de negócio. Porém, gostaríamos de compreender qual é a responsabilidade da franqueada por fato ou vício de produto ou serviço praticado pelo franqueado.

O consumidor, na maioria das vezes, é atraído pela marca. Porém, o titular da marca (Franqueadora) não consegue controlar todos os aspectos dos negócios dos seus Franqueados, até porque, se a Franqueadora controlasse todos os aspectos do negócio, a autonomia existente[1] entre Franqueados e a Franqueadora não existiria, a qual garante a independência legal e comercial das empresas, restringindo-se os vínculos aos termos contratuais.

Ocorre que, mesmo existindo autonomia entre as partes, a Franqueadora será solidariamente responsável. Pois, o Código de Defesa do Consumidor, aplicado nas relações de consumo, em seus artigos 12°, 18° e 19°, estabelecem a responsabilidade do fabricante, produtor, construtor, importador e fornecedor, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores.

No entanto, em determinados casos, a Franqueadora não é a fornecedora do produto viciado ou o defeito não decorre das hipóteses mencionadas no Código de Defesa Consumidor, em tais hipóteses a Franqueadora poderá ser responsabilizada?

Neste caso, a solução não é tão simples, pois existentes decisões judiciais que compreendem a responsabilização solidária da Franqueadora e outras decisões compreendem que, o Franqueado é responsável perante os seus consumidores, visto que o Contrato de Franquia típico não deve tolerar a ingerência direta da Franqueadora sobre o negócio do Franqueado, o que não pode ser confundido com a liberdade de fiscalização garantida a Franqueadora.

Alguns estúdios do tema, classificam os modelos de franquias em franquia de produto e franquia formatada. A franquia de produto é a aquela onde o Franqueador é um mero revendedor (por exemplo franquias do Boticário) dos produtos fabricados e distribuídos pela Franqueadora, onde a responsabilidade perante o consumidor será da Franqueadora. A franquia formata é aquela onde a Franqueadora transfere as técnicas industriais e/ou métodos de administração e comercialização anteriormente por ela desenvolvidas, cedendo ao franqueado a marca e um conjunto de direitos de propriedade, para este operar sob sua supervisão e assessoria a fabricação ou revenda dos produtos ou serviços, respondendo exclusivamente o franqueado.

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[1] Artigo 2 da lei de franquias.

Shopping deverá prestar contas desde 2015 a agência de viagens.

Um shopping de São José do Rio Preto/SP deverá prestar contas desde 2015 a uma agência de viagens. A decisão é do juiz de Direito Luiz Fernando Cardoso Dal Poz, da 7ª vara Cível do município.

A agência, que é locatária de uma sala comercial no estabelecimento, requereu a prestação de contas referentes ao seu contrato desde 2015. Segundo ela, os balancetes, na forma como são enviados periodicamente, não conferem a clareza necessária para a conferência das despesas e seus valores.

O shopping foi devidamente citado, contudo, deixou de prestar contas e, também, de apresentar defesa, fazendo presumir como verdadeiros os fatos articulados na inicial.

Na avaliação do juiz, a ação procede. Por isso, determinou que o shopping terá o prazo de 15 dias para prestar os esclarecimentos.

O estabelecimento também arcará com as custas processuais, bem como com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Fonte: https://migalhas.uol.com.br/quentes/336614/shopping-devera-prestar-contas-desde-2015-a-agencia-de-viagens

Links patrocinados com nome de concorrente em palavras-chave configura concorrência desleal.

Por maioria, a 1ª câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ/SP considerou indevida a utilização de links patrocinados em ferramenta de busca na internet (Google AdWords) vinculados à marca de outra empresa, configurando prática de concorrência desleal.

Com base nesse entendimento, foi mantida sentença que fixou o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20 mil, além de danos emergentes e lucros cessantes, conforme for apurado em fase de liquidação de sentença.

Segundo os autos, na qualidade de anunciante, a empresa se apropriava do nome empresarial ou das marcas de titularidade de sua concorrente como termo de pesquisa, persistindo sobreposição de clientela potencial, dada a atuação num mesmo ramo de mercado.

Para o relator designado, desembargador Fortes Barbosa, o ato gera confusão no consumidor. “A titular da marca investe tempo, trabalho e dinheiro para angariar boa reputação diante do público, tendo o direito de colher os frutos de seu trabalho”, afirmou, considerando “concorrência parasitária” a exploração indevida do prestígio alheio para promoção de produtos ou serviços.

“A ilicitude, então, concretamente, está caracterizada, do que decorre o dever de ressarcimento dos danos perpetrados e a necessidade de reconhecimento da obrigação de não fazer proposta, estancando a prática caracterizadora da concorrência desleal.”

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/333986/links-patrocinados-com-nome-de-concorrente-em-palavras-chave-configura-concorrencia-desleal

Pandemia: Shopping não pode inscrever lojista em órgão de proteção ao crédito por inadimplências.

O desembargador Ruy Pinheiro Da Silva, da 1ª câmara Cível do TJ/SE, deferiu tutela recursal para que um shopping em Aracaju se abstenha de inscrever uma agência de viagens nos órgãos de proteção ao crédito por falta de pagamento de parcelas referentes ao aluguel no centro comercial.

A decisão, que foi tomada considerando os efeitos da pandemia na economia, também determinou que o shopping cobre o valor do condomínio de forma proporcional aos dias em que houve fechamento dos estabelecimentos. O magistrado também suspendeu a exigibilidade da taxa de Fundo de Promoções e Propaganda até perdurarem os efeitos da pandemia.

A agência de viagens interpôs agravo de instrumento contra decisão do juízo da 10ª vara Cível de Aracaju que indeferiu o pleito de antecipação dos efeitos da tutela por entender que medidas administrativas já estão sendo providenciais desde março, com suspensão de cobrança e emissão de boleto referente ao aluguel, redução de percentual do FPP, prorrogação de pagamento para o ano vindouro, entre outras.

Diante da decisão interlocutória, o agravo pleiteou o deferimento dos pedidos formulados no pedido de tutela realizado pela empresa, considerando os fatos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis.

Ao analisar o caso, o desembargador observou ser evidente que diversas medidas foram adotadas no combate a pandemia, e se caracterizam como fato notório, não ensejando a necessidade de prova por parte da empresa agravante.

“Nesse sentido, ao considerar que a empresa não está exercendo sua atividade habitual, resta evidente que não terá como arcar com os valores do contrato que agora se encontram em situação de onerosidade para a agravante”.

Na concepção do magistrado, diante do cenário inaugurado pela pandemia, faz-se necessária a flexibilização do contrato, com fins de tornar possível a manutenção do funcionamento da empresa, e minimizar os danos que podem vir a ser causados em razão da evidente queda aferição de lucro.

Fonte: https://www.migalhas.com.br/quentes/333612/pandemia–shopping-nao-pode-inscrever-lojista-em-orgao-de-protecao-ao-credito-por-inadimplencias

Investimento em Startup em tempo de Crise – Pandemia COVID 19.

As startups são empresas que se diferenciam pelo seu modelo de negócio, e diante do atual cenário mundial com a pandemia COVID – 19, elas irão surgir cada vez mais, com novas ideias a fim de facilitar a vida das pessoas. No entanto, tais empresas irão precisar de novos investidores para a sua iniciação e durabilidade. Para isso, os investidores deverão estar atentos para os tipos e modelos de negócios que irão surgir, ou seja, qual a área de startup que poderá se destacar neste momento de crise. Alguns dizem que a tecnologia e inovação são os modelos que tendem a serem os mais procurados no momento e que poderão dar certo atualmente.

Pode-se pensar em investir em uma pequena empresa que está iniciando, pois gera uma maior facilidade de negociação diretamente com o seu sócio proprietário, sendo mais seguro e transparente, além de ser menos burocrático do que com outras empresas maiores ou outros modelos de negócio, além de seu investimento inicial poder vir a se multiplicar a longo prazo.

Embora seja um investimento tido como saudável, além de investir em uma empresa que pode ajudar pessoas pela sua revolução de ideias, é considerado de alto risco, sendo recomendado que não seja superior a 10% (dez por cento) do patrimônio líquido do investidor.

Outro ponto positivo, é que caso o modelo de negócio da startup venha a ter sucesso, o lucro da empresa poderá fazer o seu valor investido ser multiplicado em alguns anos.

O investimento realizado poderá ser feito mediante uma participação como sócio quotista em uma empresa limitada ou ingressando como acionista de uma Sociedade Anônima, sendo que em ambos os casos, haverá um respaldo legal. Cumpre salientar que em ambos os casos, deverá estar amparados por uma assessoria jurídica, que orientará na formalização dos respectivos contratos, a fim de que o investidor não perca, em uma hipótese da empresa não prosperar, mais do que realmente investiu.

Portanto, vimos que a startup continua sendo uma excelente opção de investimento, pois pode-se iniciar com um pequeno valor investido, em um pequeno negócio que está em via de constituição, e que, dependendo do tipo de negócio, ter um crescimento exponencial, que levará o seu investimento a se multiplicar, e que  ainda possibilitará, desde que garantido por instrumentos legais, a reinvestir no respectivo negócio no futuro.

Luiz Guilherme Covre de Marco. Advogado inscrito na OAB/PR 43.681.

Dúvida Contrato Social.

Pergunta: Estou iniciando uma pequena empresa de tecnologia com alguns colegas. Acabei de receber o contrato social da nossa sociedade e fiquei em dúvida em diversas cláusulas e termos jurídicos utilizados no contrato e a utilização pratica de algumas cláusulas. Vocês poderiam esclarecer?

Resposta: Claro, vamos lá!

Ao iniciarmos qualquer operação, ainda mais quando estamos nos familiarizando com os termos empregados pelo mercado, sejam jurídicos ou não, muitas dúvidas surgem. As cláusulas mencionadas pelo Senhor são normalmente utilizadas nos contratos sociais ou estatutos sociais, possuindo o seguinte objetivo

• Direito de preferência: É o direito conferido aos sócios para aquisição de participação detida por outro sócio que tenha recebido proposta de terceiro, garantido aos demais sócios os mesmos termos e condições constantes na proposta, ou seja, é o direito de um sócio adquirir as ações/quotas sociais de outro sócio no mesmo valor e condição da proposta realizada por terceiro;
• Direito de primeira oferta ou right of first offer (Rofo): É um mecanismo similar ao direito de preferência, pois é o direito que obriga o sócio que tiver interesse em vender a sua participação na sociedade, ou, algumas ações ou quotas sociais a oferece-la primeiro aos demais sócios e, somente na hipótese dos sócios não terem interesse, ofertar a terceiros, nos mesmos termos e condições oferecidas aos sócios, tratando da prática do exercício do (Rofo) e do direito de preferência, pode-se afirmar que, na maioria dos casos, o acionista ou quotista vendedor já tem uma oferta de terceiro antes de acionar o (Rofo), de modo que a única diferença entre os dois direitos é a possibilidade de o acionista remanescente ter conhecimento ou não da oferta do terceiro, o que permitiria ao acionista vendedor maximizar o preço;
• Put option/Call Option: É normalmente encontrada em acordo de sócios ou acordo de acionistas, onde um dos interessados compromete-se a alienar aos demais a sua participação societária, outorgando a estes uma opção de compra, ou, alternativamente, a adquirir as participações dos demais (call option), outorgando a estes uma opção de venda (put option). Esse mecanismo também é muito utilizado como forma de solução de impasse entre os sócios;
• Tag along ou Direito de Venda Conjunta: É instituído com o objetivo de assegurar, normalmente ao sócio/acionista minoritário, o direito de vender as suas quotas sócias/ações nas mesmas condições da proposta oferecia aos demais sócios/acionista. Normalmente, o exercício desse direito é condicionado à venda de um percentual mínimo de ações ou a transferência do controle da sociedade;
• Drag alomg: Também conhecido como Direito de Arraste, é o direito reverso ao Tag Along, é instituído com o objetivo, normalmente ao sócio/acionista majoritário, o direito de exigir que os demais sócios/acionistas vendam as suas ações/quotas sociais pela proposta recebida por ele, caso o terceiro não queria que os demais sócios/acionistas permaneçam na empresa. Na realidade, o drag along somente pode ser acionado quando uma parte vende a totalidade de suas ações e obrigará todos os demais a venderem a totalidade de suas ações.

A elaboração de um contrato social, ou, estatuto social é algo de fundamental importância, visto que diversas regras são fixadas para estabelecer o funcionamento da sociedade. Além disso, quando as sociedades têm personalidade jurídica, cria-se o efeito de limitar a responsabilidade dos sócios perante o negócio. Assim a motivação por trás desse mecanismo jurídico é permitir que as pessoas invistam mais em negócios, uma vez que, sabendo de antemão qual o pior cenário que poderão encontrar conseguiram calibrar o investimento. Por este motivo, a utilização de modelos contratuais, como no caso do cliente, é extremamente arriscado, visto que, não leva em consideração a particularidade da operação e as características dos sócios.

REFLEXOS DA PANDEMIA NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO COMERCIAIS

No início da pandemia incertezas e dúvidas surgiram em relação à economia, como as pessoas lidariam com os reflexos sociais, com relação as restrições de locomoção e restrições econômicas e, como as restrições impostas pelo Poder Público afetariam os contratos em andamento.[1]

Passados mais de 60 dias, uma certeza se tem, de que os contratos serão afetados, em sua grande maioria, pelos reflexos ocasionados pela pandemia. Cabendo aos interessados discutirem os contratos, as suas obrigações e os seus reflexos, compondo assim um diálogo entre as partes que possibilite o auxílio mútuo. Mas, nem sempre o diálogo entre as partes é viável, mesmo quando ambos possuam interesse na manutenção do contrato.

Nestes casos, como vem ocorrendo, o Poder Judiciário poderá ser acionado, decidindo em alguns casos favoravelmente ao locador, em outros casos favorável ao locatário e em outros casos no meio termo, buscando uma composição entre as partes.

Nas decisões favoráveis aos locatários, o Poder Judiciário vem compreendendo que, aquelas empresas que possuíam um faturamento regular, não sazonal, e que foram afetadas pela pandemia com a queda de faturamento, possuem o direito de readequar o valor da locação pelo período que durar a pandemia[2], aplicando a regra prevista no artigo 317, do Código Civil.

Nas decisões favoráveis aos locadores, o Poder Judiciário vem compreendo que, a redução do faturamento por si só não dispensa o locador de cumprir com as suas obrigações contratuais. Nos dois casos analisados pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo[3], compreendeu-se que “a queda, por certo período, do faturamento da locatária, empresa de grande porte, neste momento, não caracteriza caso fortuito ou força maior hábil a autorizar a intervenção judicial.”.

Além disso, os julgadores concluíram que, “o ordenamento jurídico permite a resolução de contratos de execução continuada ou diferida, em virtude de acontecimentos extraordinários ou imprevisíveis, e não a simples suspensão das obrigações assumidas”.

Nas soluções que buscam mitigar os prejuízos ocasionados pela pandemia, sem agravar a situação econômica-jurídica das partes, o Poder Judiciário apresenta uma solução intermediaria, onde as partes conversam, analisam as propostas formuladas e chegam a uma solução conjunta para o caso em concreto.

No entanto, cautelosamente e em todos os casos, o Poder Judiciário analisa o uso abusivo dos reflexos da pandemia. Assim, nos casos onde os locatários já cumpriam as suas obrigações com atraso, ou, encontrava-se inadimplente, o Poder Judiciário vem negando as medidas judiciais pleiteadas, visto que, é condição essencial para a intervenção contratual a comprovação do nexo de causalidade entre a pandemia e a necessidade de provimento jurisdicional.

Outra questão que deve ser levada em consideração pelos locadores é com relação a alteração legislativa ocasionada pela PL n° 1.179/20, que aguarda sanção do Presidente da República, que impedira a concessão de medida liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo propostas a partir de 20/03/2020 até 30/10/2020.

[1] [1] Guilherme Augusto Becker. Advogado inscrito na OAB/PR 51.716 OAB/PR – guilherme@beckeresaores.adv.br

[2] Autos n° 1026645-41.2020.8.26.0100 – 22° Vara Cível da Comarca de São Paulo.

[3] Autos n°  2068208-07.2020.8.26.0000 – 34ª câmara de Direito Privado do TJ/SP.

Autos n° 2063701-03.2020.8.26.0000 – 36ª câmara de Direito Privado do TJ/SP.